丁新潮 廖凡幼 發(fā)表于中國房地產(chǎn)估價師 2006年第4期  

建設(shè)部、中國人民金融機構(gòu)、中國金融機構(gòu)業(yè)監(jiān)督管理委員會日前共同發(fā)布的《房地產(chǎn)抵押估價指導(dǎo)意見》第四條第三款規(guī)定：法定優(yōu)先受償款是指假定在估價時點實現(xiàn)抵押權(quán)時，法律規(guī)定優(yōu)先于本次抵押貸款受償?shù)目铑~，包括發(fā)包人拖欠承包人的建筑工程價款，已抵押擔保的債權(quán)數(shù)額，以及其他法定優(yōu)先受償款。那么，弄清楚什么是法定優(yōu)先受償權(quán)利，優(yōu)先于房地產(chǎn)抵押權(quán)的法定優(yōu)先受償權(quán)利都包括哪些具體內(nèi)容，估價師應(yīng)當如何應(yīng)對，作出必要的披露和限制，是我們應(yīng)當注意和研究的。

一、法定優(yōu)先受償權(quán)利的含義

法定優(yōu)先受償權(quán)利是指依據(jù)法律規(guī)定，某債權(quán)人相對于其他債權(quán)人對特定的財物享有優(yōu)先獲得受償?shù)臋?quán)利。涉及抵押、質(zhì)押、留置等擔保行為時，抵押權(quán)人、質(zhì)權(quán)人、留置權(quán)人均享有法定優(yōu)先受償權(quán)?！吨腥A人民共和國擔保法》第三十三條規(guī)定，本法所稱抵押，是指債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移對本法第三十四條所列財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)作為債權(quán)的擔保。債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)依照本法規(guī)定以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)抵押管理辦法》第三條規(guī)定，本辦法所稱房地產(chǎn)抵押，是指抵押人以其合法的房地產(chǎn)以不轉(zhuǎn)移占有的方式向抵押權(quán)人提供債務(wù)履行擔保的行為。債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)依法以抵押的房地產(chǎn)拍賣所得的價款優(yōu)先受償。可以看到，金融機構(gòu)作為房地產(chǎn)抵押權(quán)人，已經(jīng)享有法定優(yōu)先受償權(quán)利。但是這種法定優(yōu)先受償權(quán)利受到一些限制，就其范圍來說僅限于抵押物；就其優(yōu)先的層次來說也僅僅相對于其他普通債權(quán)人。尚有一些物權(quán)和債權(quán)優(yōu)先于抵押權(quán)人所享有的優(yōu)先受償權(quán)利，這就是我們要研究的對房地產(chǎn)抵押價值有不利影響的法定優(yōu)先受償權(quán)利。

二、優(yōu)先于房地產(chǎn)抵押權(quán)的法定優(yōu)先受償權(quán)利都有哪些？

法定優(yōu)先受償權(quán)利除了《房地產(chǎn)抵押估價指導(dǎo)意見》明確的發(fā)包人拖欠承包人的建筑工程價款，已抵押擔保的債權(quán)數(shù)額之外，還包括哪些？目前我們了解到的有以下一些：

1、《擔保法》第四十七條規(guī)定，處分抵押房地產(chǎn)所得金額，依下列順序分配：（一）支付處分抵押房地產(chǎn)的費用；（二）扣除抵押房地產(chǎn)應(yīng)繳納的稅款；（三）償還抵押權(quán)人債權(quán)本息及支付違約金；……。

抵押房地產(chǎn)處分時發(fā)生的拍賣費、評估費、欠繳的稅費及轉(zhuǎn)讓時發(fā)生的稅費顯然屬于法定優(yōu)先受償權(quán)利。至于處分抵押房地產(chǎn)的費用包不包括訴訟費用、委托房屋中介變賣時應(yīng)支付的代理費等，不甚明確。但我們認為應(yīng)當包括，因為法院一般直接從抵押房地產(chǎn)拍賣價款中扣繳訴訟費，而無須敗訴方（抵押人）另行支付訴訟費（敗訴方實際也不會另行支付訴訟費），金融機構(gòu)實際收回的價款顯然已經(jīng)又減少了一部分；中介代理費與拍賣費具有相同的性質(zhì)，且一般不會同時發(fā)生，理應(yīng)認定為處分抵押房地產(chǎn)的費用。

2、如果抵押人破產(chǎn)，法定優(yōu)先受償權(quán)利就更多了，根據(jù)《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第三十四條規(guī)定：下列破產(chǎn)費用，應(yīng)當從破產(chǎn)財產(chǎn)中優(yōu)先撥付：（一）破產(chǎn)財產(chǎn)的管理、變賣和分配所需要的費用，包括聘任工作人員的費用；（二）破產(chǎn)案件的訴訟費用；（三）為債權(quán)人的共同利益而在破產(chǎn)程序中支付的其他費用。第三十七條規(guī)定：破產(chǎn)財產(chǎn)優(yōu)先撥付破產(chǎn)費用后，按照下列順序清償：（一）破產(chǎn)企業(yè)所欠職工工資和勞動保險費用；（二）破產(chǎn)企業(yè)所欠稅款；（三）破產(chǎn)債權(quán)。金融機構(gòu)貸款屬于破產(chǎn)債權(quán)，當金融機構(gòu)擁有抵押權(quán)的抵押物已被變賣并用于支付破產(chǎn)費用或破產(chǎn)企業(yè)所欠職工工資和勞動保險費用、所欠稅款時，金融機構(gòu)則喪失了對于抵押物的法定優(yōu)先受償權(quán)利，只能和其他普通債權(quán)人一起參與破產(chǎn)企業(yè)剩余資產(chǎn)的分配。 

3、此外，尚有一些非法定優(yōu)先受償權(quán)利也應(yīng)當引起注意。

如抵押人在抵押前將房地產(chǎn)長期出租，并一次性收取租金的，抵押權(quán)人即使實現(xiàn)抵押權(quán)，也不能獲得租期有效期內(nèi)的收益，對房地產(chǎn)抵押價值會產(chǎn)生不利的影響。

又如抵押房地產(chǎn)在實現(xiàn)抵押權(quán)時一般都經(jīng)過一個交涉、查封和訴訟的過程，有的甚至長達數(shù)年，這其中往往發(fā)生欠交水電費、物業(yè)管理費等情況，這些費用雖然不是法定優(yōu)先受償權(quán)利，但也對房地產(chǎn)抵押價值產(chǎn)生不利的影響。 

三、針對法定優(yōu)先受償權(quán)利，估價師應(yīng)當怎么做

雖然優(yōu)先于房地產(chǎn)抵押權(quán)的法定優(yōu)先受償權(quán)利有上述種種，但是房地產(chǎn)抵押估價中并不需要全部涉及。

首先涉及企業(yè)破產(chǎn)的法定優(yōu)先受償權(quán)利無須考慮，因為如果已經(jīng)預(yù)見到在房地產(chǎn)抵押貸款存續(xù)期間貸款企業(yè)可能破產(chǎn)，金融機構(gòu)也不可能向其發(fā)放貸款；同時企業(yè)破產(chǎn)是企業(yè)整體經(jīng)營狀況不良的結(jié)果，而考察企業(yè)整體經(jīng)營狀況是金融機構(gòu)的責任，而非房地產(chǎn)估價師的責任。

其次，一般只有土地和在建工程抵押才有發(fā)包人拖欠承包人的建筑工程價款的可能存在。已建成房地產(chǎn)在普通購房者辦理了房地產(chǎn)證后，即不受開發(fā)商所欠債務(wù)的追索。

房地產(chǎn)估價師要做的是：

1、認真審查委托人提供的情況和資料，并進行必要的核實，特別是土地使用權(quán)出讓合同和房地產(chǎn)證要爭取核對原件。要結(jié)合土地使用權(quán)出讓合同或房地產(chǎn)證上的記載，或者它項權(quán)利證書上的記載（各地規(guī)定不一），對抵押房地產(chǎn)是否已經(jīng)進行了抵押和抵押金額作出披露，進而確定房地產(chǎn)估價對象的抵押價值。

2、對土地和在建工程抵押估價，要要求委托方提供發(fā)包人拖欠承包人的建筑工程價款情況，并在估價報告中加以披露，進而確定房地產(chǎn)估價對象的抵押價值。

3、各類房地產(chǎn)抵押估價都應(yīng)當根據(jù)《擔保法》第四十七條規(guī)定，扣除預(yù)計應(yīng)支付的處分抵押房地產(chǎn)的費用和抵押房地產(chǎn)應(yīng)繳納的稅款后確定房地產(chǎn)的抵押價值。在深圳房地產(chǎn)抵押估價現(xiàn)實中，只有農(nóng)業(yè)銀行要求額外扣除抵押房地產(chǎn)拍賣費用，其它銀行僅要求扣除預(yù)計抵押房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓時發(fā)生的稅費。

4、房地產(chǎn)抵押估價報告要對估價對象涉及的法定優(yōu)先受償權(quán)利狀況收集情況加以披露，對委托方是否提供有關(guān)情況和估價師是否收集到有關(guān)情況作出聲明，并對所確定的估價對象抵押價值加以限制和說明。

房地產(chǎn)抵押估價是房地產(chǎn)估價機構(gòu)主要的業(yè)務(wù)內(nèi)容。《房地產(chǎn)抵押估價指導(dǎo)意見》對房地產(chǎn)抵押價值作出了明確的定義。雖然我們認為房地產(chǎn)抵押價值實際上應(yīng)當是房地產(chǎn)在貸款到期時受短期強制處分等因素限制狀態(tài)下的價值，或者說是房地產(chǎn)作為抵押物在抵押市場上被債權(quán)人共同認可的價值，說的更直白一點，就是銀行打折后實際發(fā)放貸款的數(shù)額。但是既然金融機構(gòu)不需要我們做的那么深，我們也不愿意承擔那么大的風險，那么我們只需按照《房地產(chǎn)抵押估價指導(dǎo)意見》對估價對象涉及的法定優(yōu)先受償權(quán)利狀況做收集、披露工作，并對所確定的估價對象抵押價值加以限制和說明就可以了。

（附錄：法定優(yōu)先權(quán)，拍賣費、訴訟費收費標準） 

作者：丁新潮 執(zhí)業(yè)高級律師 廖凡幼 注冊房地產(chǎn)估價師 土地估價師

作者單位：深圳市晟典律師事務(wù)所 作者單位：深圳市國策房地產(chǎn)土地估價有限公司

附錄1： 法定優(yōu)先權(quán)

一、建筑工程價款優(yōu)先權(quán)

《中華人民共和國合同法》第二百八十六條　發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。

《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》 一、人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應(yīng)當依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規(guī)定，認定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。二、消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人。 　

二、承租人的優(yōu)先購買權(quán)

1、《城市私有房屋管理條例》第十一條 房屋所有人出賣出租房屋，須提前三個月通知承租人。在同等條件下，承租人有優(yōu)先購買權(quán)。

2、最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第一百一十八條 出租人出賣出租房屋，應(yīng)提前三個月通知承租人，承租人在同等條件下，享有優(yōu)先購買權(quán)；出租人未按此規(guī)定出賣房屋的，承租人可以請求人民法院宣告該房屋買賣無效。

3、《中華人民共和國合同法》第二百三十條 出租人出賣租賃房屋的，應(yīng)當在出賣之前的合理期限內(nèi)通知承租人，承租人享有以同等條件優(yōu)先購買的權(quán)利。

三、抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)的優(yōu)先順序

最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國擔保法》若干問的解釋第七十九條 同一財產(chǎn)法定登記的抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)并存時，抵押權(quán)人優(yōu)先于質(zhì)權(quán)人受償。同一財產(chǎn)抵押權(quán)與留置權(quán)并存時，留置權(quán)人優(yōu)先于抵押權(quán)人受償。

四、船舶優(yōu)先權(quán)

《中華人民共和國海商法》第二十二條 下列各項海事請求具有船舶優(yōu)先權(quán)：（一）船長、船員和在船上工作的其他在編人員根據(jù)勞動法律、行政法規(guī)或者勞動合同所產(chǎn)生的工資、其他勞動報酬、船員遣返費用和社會保險費用的給付請求；（二）在船舶營運中發(fā)生的人身傷亡的賠償請求；（三）船舶噸稅、引航費、港務(wù)費和其他港口規(guī)費的繳付請求；（四）海難救助的救助款項的給付請求；（五）船舶在營運中因侵權(quán)行為產(chǎn)生的財產(chǎn)賠償請求。載運２０００噸以上的散裝貨油的船舶，持有有效的證書，證明已經(jīng)進行油污損害民事責任保險或者具有相應(yīng)的財務(wù)保證的，對其造成的油污損害的賠償請求，不屬于前款第（五）項規(guī)定的范圍。

五、破產(chǎn)費用及清算費用的優(yōu)先權(quán)

1、《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第三十四條第一款 下列破產(chǎn)費用，應(yīng)當從破產(chǎn)財產(chǎn)中優(yōu)先撥付：（一）破產(chǎn)財產(chǎn)的管理、變賣和分配所需要的費用，包括聘任工作人員的費用；（二）破產(chǎn)案件的訴訟費用； （三）為債權(quán)人的共同利益而在破產(chǎn)程序中支付的其他費用。 

2、《外商投資企業(yè)清算辦法》第二十三條 下列清算費用從清算財產(chǎn)中優(yōu)先支付： (一) 管理、變賣和分配企業(yè)清算財產(chǎn)所需要的費用； (二) 公告、訴訟、仲裁費用； (三) 在清算過程中需要支付的其他費用。

六、職工工資及勞動保險費的優(yōu)先權(quán)

1、《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第三十七條第二款 破產(chǎn)財產(chǎn)優(yōu)先撥付破產(chǎn)費用后，按照下列順序清償： （一）破產(chǎn)企業(yè)所欠職工工資和勞動保險費用； （二）破產(chǎn)企業(yè)所欠稅款； （三）破產(chǎn)債權(quán)。 

2、《外商投資企業(yè)清算辦法》第二十五條 清算財產(chǎn)優(yōu)先支付清算費用后，按照下列順序清償：(一) 職工的工資、勞動保險費； (二) 國家稅款； (三) 其他債務(wù)

附錄2

《中華人民共和國拍賣法》 第五十六條 委托人、買受人可以與拍賣人約定傭金的比例。 委托人、買受人與拍賣人對傭金比例未作約定，拍賣成交的，拍賣人可以向委托人、買受人各收取不超過拍賣成交價百分之五的傭金。收取傭金的比例按照同拍賣成交價成反比的原則確定。

《人民法院訴訟收費辦法》第二條　財產(chǎn)案件、行政案件的當事人，除向人民法院交納案件受理費外，還應(yīng)當交納下列費用：

（一）勘驗、鑒定、公告、翻譯（當?shù)赝ㄓ玫拿褡逭Z言、文字除外）費；

（二）證人、鑒定人、翻譯人員在人民法院決定日期出庭的交通費、住宿費、生活費和誤工補貼費；

（三）采取訴訟保全措施的申請費和實際支出的費用；

（四）執(zhí)行判決、裁定或者調(diào)解協(xié)議所實際支出的費用。

《人民法院訴訟收費辦法》第五條　案件受理費

（四）財產(chǎn)案件，按爭議的價額或金額，照下列比例交納：

１．不滿一千元的，每件交五十元；

２．超過一千元至五萬元的部分，按百分之四交納；

３．超過五萬元至十萬元的部分，按百分之三交納；

４．超過十萬元至二十萬元的部分，按百分之二交納；

５．超過二十萬元至五十萬元的部分，按百分之一點五交納；

６．超過五十萬元至一百萬元的部分，按百分之一交納；

７．超過一百萬元的部分，按百分之零點五交納。