關(guān)于在建工程抵押，根據(jù)《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第三條規(guī)定，是指抵押人為取得在建工程繼續(xù)建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權(quán)連同在建工程的投入資產(chǎn)，以不轉(zhuǎn)移占有的方式抵押給貸款銀行作為貸款履行擔(dān)保的行為。自1997年6月1日《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》實施以來，許多在建工程得以抵押，工程項目也因此獲得了繼續(xù)建造的資金，這對促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展起到一定的積極作用。然而，我們也不能忽視，在建工程抵押，不管是從法律上，還是在評估實踐中，都存在著不少懸而未解問題，這些問題，對承包方、貸款銀行及消費者，都存在著風(fēng)險。因此，相關(guān)各界有必要引起重視。

一、關(guān)于在建工程的抵押條件

關(guān)于在建工程的抵押條件，國家級別的法律法規(guī)關(guān)沒有明確規(guī)定，反而在各地地方規(guī)章中有所規(guī)定，這些地方規(guī)章均帶有一定的地方特色，故具體規(guī)定及執(zhí)行方法均不一致。根據(jù)《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》的精神，抵押物作為債務(wù)履行的擔(dān)保物，需具備轉(zhuǎn)讓性，即該擔(dān)保物在抵押權(quán)實現(xiàn)時，是可以進(jìn)行轉(zhuǎn)讓。因此，在建工程的抵押條件，可推定為在建工程的預(yù)售條件。

根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》、《城市商品房預(yù)售管理辦法》規(guī)定，商品房預(yù)售應(yīng)具備下列條件：一是已交付全部土地使用權(quán)出讓金，取得土地使用權(quán)證書（《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有建設(shè)用地使用權(quán)規(guī)定》規(guī)定，只有全部付清地價款才可以申請領(lǐng)取國有土地使用權(quán)證書）；二是持有建設(shè)工程規(guī)劃許可證與建筑工程施工許可證；三是按提供的預(yù)售商品房計算，投入開發(fā)建設(shè)資金達(dá)到工程建設(shè)總投資的25%以上，并確定施工進(jìn)度及竣工交付日期；四是已辦理商品房預(yù)售許可證。

可見，要使在建工程具備可轉(zhuǎn)讓性，只需滿足商品房預(yù)售條件的前三條即可，至于是否已辦理預(yù)售許可證，并非問題關(guān)鍵。實際上，有些地方規(guī)章已根據(jù)在建工程是否已辦理預(yù)售許可證分類規(guī)定了抵押登記辦法。

二、關(guān)于房地合一抵押的執(zhí)行

根據(jù)《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第十一條規(guī)定，以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用權(quán)隨之抵押。此條規(guī)定，在面對復(fù)雜而現(xiàn)實的經(jīng)濟(jì)問題時，顯得蒼白無力。在同一宗地中，存在多棟在建工程時，可否就其中某一棟或幾棟進(jìn)行抵押，若可以，房地合一的原則如何實施。是將整宗土地的使用權(quán)進(jìn)行抵押，還是就擬抵押的部分所占用的土地使用權(quán)進(jìn)行抵押？就筆者目前所遇到的情況，各省市關(guān)于此條的操作，一般有兩種，一是明確允許分割抵押，二是規(guī)定對在建工程已完工部分及其所占土地范圍進(jìn)行抵押，而不使用劃分或分割之類的措詞。

那么，按在建工程及其所占土地范圍進(jìn)行抵押，具備可行性嗎？

筆者認(rèn)為，根據(jù)建筑物區(qū)分所有權(quán)的原理，住宅小區(qū)內(nèi)的業(yè)主，對專有部分享有所有權(quán)，對專有部分以外的共有部分，享有共有及共同管理的權(quán)利。業(yè)主轉(zhuǎn)讓建筑物的，其專有部分及共有部分一起轉(zhuǎn)讓，其轉(zhuǎn)讓價款包含專有與共有兩部分的價值。在建工程所占土地范圍并不是指宗地的某一角落，而只是一個抽象概念，它包含了專有與共有兩部分。有了這一概念，在建工程才能在不影響使用價值的條件下順利實現(xiàn)抵押權(quán)。相反，如果將所占土地具體圈定為某一范圍，那么建筑物的使用價值將受重大影響，抵押權(quán)的實現(xiàn)也將困難重重。當(dāng)采用假設(shè)開發(fā)法測算在建工程的開發(fā)價值時，是通過估算開發(fā)完成后的房地產(chǎn)價值扣除繼續(xù)開發(fā)成本及應(yīng)得利潤之余額，即為在建工程價值，而開發(fā)完后房地產(chǎn)價值本身包括在建工程的專有與共有兩部分的價值，因此，運用假設(shè)開發(fā)法，理論上不會出現(xiàn)漏評現(xiàn)象。同樣，采用成本法進(jìn)行測算時，土地使用權(quán)面積，按建筑面積進(jìn)行分?jǐn)偤?，也將專有與共有兩部分的土地使用權(quán)價值考慮在內(nèi)，也不存在漏評現(xiàn)象。因此，在建工程及其分?jǐn)偟耐恋厥褂脵?quán)合并抵押，從評估理論上講是可行的。

另一方面，如果只將建筑物所占土地納入抵押范圍，抵押權(quán)實現(xiàn)時，必將出現(xiàn)同一宗地分割轉(zhuǎn)讓的問題。相關(guān)法律法規(guī)并未對同一宗地分割轉(zhuǎn)讓問題進(jìn)行明令禁止。實際了，建筑物區(qū)分所有權(quán)的提出，就已將宗地分割轉(zhuǎn)讓的生米煮成熟飯了。況且，為了促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，復(fù)雜而現(xiàn)實的經(jīng)濟(jì)行為早已將該問題脅持了，不行也得行。

最后，前文已提到，有些地方規(guī)章就該問題做出規(guī)定，所以遇到具體問題時，最好先了解下當(dāng)?shù)氐囊?guī)定。

三、關(guān)于土地使用權(quán)面積的分?jǐn)?/span>

土地使用權(quán)面積的分?jǐn)偟膯栴}，建筑物區(qū)分所有權(quán)理論早已提出一些思路，有的按建筑面積進(jìn)行分?jǐn)?，有的按價值量進(jìn)行分?jǐn)偅鞣N分?jǐn)偟姆椒ň衅淅碚摶A(chǔ)及優(yōu)缺點。然而，對基于某種現(xiàn)實需要而進(jìn)行的在建工程評估，筆者認(rèn)為應(yīng)本著抓大放小，以最低成本最高效率解決問題的原則，將問題化繁為簡。按建筑面積分?jǐn)偸潜容^可行的。而建筑面積，既可以是規(guī)劃建筑面積，也可以是計容建筑面積，或是可售面積。只要按同一標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分?jǐn)?，對抵押物價值的影響不大。

至于土地分?jǐn)偟幕鶖?shù)，筆者認(rèn)為，盡可能采用數(shù)額較大的基數(shù)。不知什么時候開始，也不知出于什么目的，開發(fā)商與土地行政主管部門簽訂一份土地使用權(quán)出讓合同后，在辦理國有土地使用證時，同一宗地卻是分成幾個證的。在建工程抵押評估時，拿著宗地圖到現(xiàn)場核查，發(fā)現(xiàn)有些建筑物同時占用兩宗土地，如何分?jǐn)偰?？筆者還曾遇到另一問題，項目由兩宗地組成，而擬評估項目為其中一宗地上的某兩棟在建工程。諸如此類的問題，都可以化繁為簡，將整個項目放在一起考慮，將問題內(nèi)部消化，既方便，又體現(xiàn)最高最佳利用原則。

四、在建工程的抵押范圍的界定及技術(shù)處理

《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》并未對在建工程的抵押范圍進(jìn)行明確規(guī)定，然而，各地執(zhí)行的“潛規(guī)則”卻是不少。簡單的說，只有已完工且可售部分才可進(jìn)行抵押，這種做法是符合抵押物應(yīng)具備轉(zhuǎn)讓屬性的要求。實踐中，有三類在建工程不可抵押，一是公用建筑不可抵押，譬如，架空層、人防地下室、變電房、設(shè)備間、居委會等公用建筑；二是已預(yù)售部分不得設(shè)定抵押權(quán)；三是拆遷安置房或建成后無償歸政府收回的部分。此外，個別地方還對整體工程形象已全部完工的在建程的進(jìn)行限制抵押，因此，評估時應(yīng)關(guān)注當(dāng)?shù)叵嚓P(guān)規(guī)定。

對于第一類與第三類不可抵押的在建工程，一般可以從建設(shè)工程規(guī)劃許可證及土地使用權(quán)出讓合同中獲知相關(guān)信息，唯獨已預(yù)售部分，是估價師們應(yīng)該重點關(guān)注的問題。不管委托方是否有意隱瞞，估價師們應(yīng)進(jìn)行盡責(zé)調(diào)查，調(diào)查不到的應(yīng)在報告中予以批露。

對于已掌握預(yù)售面積的，在測算在建工程價值時應(yīng)進(jìn)行必要的處理。在運用假設(shè)開發(fā)法時，對于已預(yù)售的部分，只計繼續(xù)開發(fā)成本，而不計開發(fā)完成后價值。與國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的情形類似，國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓時，原先的權(quán)利及義務(wù)隨之轉(zhuǎn)移。因此，在建工程的第一投資人預(yù)售商品房時，就等于承諾將商品房按合同約定開發(fā)完成后交付給購房者使用。在建工程轉(zhuǎn)讓時，其承諾或義務(wù)也隨之轉(zhuǎn)移。預(yù)售部分越多，開發(fā)完成后的價值量越少，而投入成本越多，結(jié)果，在建工程價值越低，這種操作是符合一般常識的。

同理，采用成本法時，已預(yù)售部分的建筑成本及土地成本均不能納入成本計算范圍。因為預(yù)售部分的產(chǎn)權(quán)已屬于購房者，在建工程的轉(zhuǎn)讓自然不能包括這一部分。預(yù)售的越多，不計入成本的價值量越大，測算結(jié)果將越小，這種操作也是符合一般常識的。

此外，還有另一問題，在建工程已建部分才可以抵押，但已預(yù)售的部分可能并未建成，這時預(yù)售部分如何處理？

五、建筑工程款的特殊意義

根據(jù)《合同法》第二百八十六條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。”

這種優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利是法律的直接規(guī)定，而并非由當(dāng)事人自行設(shè)定。按民法物權(quán)優(yōu)于債權(quán)的原理，承包人的這種受償權(quán)不能優(yōu)于物權(quán)，即不能先于抵押權(quán)人受償。然而，2002年 6月20日，最高人民法院公布了《關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償問題的批復(fù)》，規(guī)定：“人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規(guī)定，認(rèn)定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)”。當(dāng)工程款的這種優(yōu)先受償權(quán)與在建工程抵押權(quán)共同存在時，則會以抵押權(quán)人的權(quán)益受損而告終。因此，在進(jìn)行在建工程抵押評估時，應(yīng)對項目是否存在拖欠工程款給予必要關(guān)注，并在報告中進(jìn)行批露。

六、關(guān)于開發(fā)利潤的確定

當(dāng)我們在采用假設(shè)開發(fā)法評估土地使用權(quán)價值時，一般是采用銷售利潤的概念，即開發(fā)完成后房地產(chǎn)價值與銷售利潤率之積作為項目開發(fā)利潤。然而，在測算在建工程價值時，倘若采用銷售利潤的概念，測算結(jié)果往往低于成本法測算結(jié)果，尤其是在建工程接近完工的時候。筆者曾評東莞市某一在建工程抵押價值，由于在建工程已封頂，外墻裝修已完成，公共空間的裝修工程及部分安裝工程大部分已完成。此時，在建工程已接近竣工。在采用假設(shè)開發(fā)法測算其開發(fā)價值時，測算結(jié)果低于成本法測算結(jié)果。幾經(jīng)思考，終于明白，在運用假設(shè)開發(fā)法時，不應(yīng)采用銷售利潤的概念，而應(yīng)采用成本利潤，而成本即是后續(xù)開發(fā)投資總額。若采用銷售利潤，則會把原來第一投資人的應(yīng)得利潤轉(zhuǎn)移到第二投資人身上，從而大大降低在建工程的開發(fā)價值。

七、小結(jié)

本文旨在從合法原則的角度出發(fā)，通過對在建工程抵押條件、抵押范圍及可能存在的擔(dān)保風(fēng)險進(jìn)行分析，為在建工程評估提供新視角，以引起各界人士對在建工程抵押評估給予更多關(guān)注。同時，就土地使用權(quán)面積分?jǐn)偤烷_發(fā)利潤兩個問題提出個人見解，以求拋磚引玉。